Zgodnie z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, przy czym ustawodawca od razu zastrzegł, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W orzeczeniach sądowych wskazywano, że ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, przy czym nie zdefiniował pojęcia reklamy, a jedynie wskazał, co reklamy nie stanowi.
pojęcie reklamy
Reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Reklamą działalności apteki są także wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierają elementów zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna /wyrok NSA z dnia 20 marca 2019 roku, II GSK 3292/17/.
Podstawowym elementem pozwalającym stwierdzić, że doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki lub jej działalności, jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu leczniczego w konkretnej aptece, zwiększenia konsumpcji produktów leczniczych, a przez to zwiększenie obrotów tej apteki. W celu ustalenia, czy nad warstwą informacyjną nie przeważa zachęta do kupna towaru, w bardziej skomplikowanych stanach faktycznych konieczne może okazać się dokonanie analizy nie tylko treści przekazu, ale też np. zastosowanej formy graficznej (rozmiaru, kształtu, koloru czcionki, tła), rodzaju i przeznaczenia zastosowanych nośników informacji, sposobu ich dystrybucji, a nawet kontekstu sytuacyjnego, w jakim przekaz dociera do odbiorcy. Może to okazać się zadaniem wysoce skomplikowanym, co jednak nie zwalnia wyspecjalizowanych organów nadzoru farmaceutycznego, do tego właśnie powołanych, od obowiązku prowadzenia postępowania w sposób dokładny i rzetelny – zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej /wyrok NSA z dnia 20 lipca 2017 r., II GSK 2583/15/
interpretacja urzędowa
Główny Inspektor Farmaceutyczny w swej decyzji z dnia 09.01.2020r., POD.502.1.2020.MPIE.1, dokonując interpretacji dot. działalności polegającej na świadczeniu usług pozycjonowania w wyszukiwarce internetowej, strony internetowej apteki, punktu aptecznego lub innej strony internetowej, za pośrednictwem której sprzedawane są produkty lecznicze lub wyroby medyczne. W ocenie GIF taka działalność „pozycjonowania” nie będzie stanowiła naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności, o ile powyższym działaniom nie towarzyszy prezentacja treści zachęcających w jakikolwiek sposób do korzystania z usług konkretnej apteki.
W ocenie autora artykułu powyższa interpretacja GIF może wzbudzać uzasadnione wątpliwości. Nie powinno budzić większych wątpliwości, że pozycjonowanie stron internetowych zmierza bezpośrednio do zachęty skorzystania z usług konkretnej apteki, której strona jest pozycjonowana. Oczywistym bowiem jest dla przeciętnie zorientowanego użytkownika internetu, że pozycjonowanie stron samo w sobie jest pewną formą reklamy, jako że głównym celem pozycjonowania każdej witryny internetowej jest zwiększenie jej widoczności w wynikach wyszukiwarek internetowych. Pozycjonowanie stron internetowych to nic innego jak szereg działań marketingowych mających na celu uzyskanie możliwie najwyższej pozycji w naturalnych wynikach wyszukiwarek internetowych. Natomiast im wyższa pozycja w tych wynikach, tym większe prawdopodobieństwo, że internauta (w domyśle pacjent) odwiedzi właśnie tę stronę i skorzysta z usług na niej wskazanych. Tym samym pozycjonowanie stron apteki stanowi samą w sobie prezentację treści zachęcających do korzystania z usług konkretnej apteki. Z tych względów, w ocenie autora artykułu, pozycjonowanie stron apteki zawsze wiązać się będzie z naruszeniem zakazu reklamy aptek.
Wypada jednak wskazać, że komentowana decyzja stanowi indywidualną interpretację w rozumieniu art. 34 Prawa przedsiębiorców, co oznacza, że jest wiążąca dla organów lub państwowych jednostek organizacyjnych właściwych dla przedsiębiorcy i może zostać zmieniona wyłącznie w drodze wznowienia postępowania, natomiast nie jest wiążąca dla przedsiębiorcy, z tym że przedsiębiorca nie może być obciążony sankcjami administracyjnymi, finansowymi lub karami w zakresie, w jakim zastosował się do uzyskanej interpretacji indywidualnej.
Olga Dragańska-Kruk
radca prawny
———
autorka jest radcą prawnym; absolwentka Wydziału Prawa i Administracji na Uniwersytecie Gdańskim, odbyła aplikację prokuratorską i została wpisana na listę radców prawnych przy Okręgowej Izbie Radców Prawnych w Gdańsku; specjalizuje się w prawie farmaceutycznym, jak również w sprawach dyscyplinarnych farmaceutów oraz w zakresie odszkodowań; prowadzi szkolenia z zakresu prawa farmaceutycznego;
